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调解频道首页>>   调解频道>>调解首页>>   家事诉讼诉前强制调解程序的审视与构建   发布时间：2019-11-08 15:16 星期五   来源：中国法院网  

摘要：诉前强制调解作为诉讼开始之前进行的程序，其要求家事案件当事人应先经由诉前调解程序，未能达成调解协议的再进入诉讼程序寻求司法救济。当前，理论界和实务界借以家事审判方式和工作机制改革试点而对诉前强制调解制度进行了深入研判和探索实践，但现存法律规范并未对诉前强制调解制度作出明确规制。基于此，本文分别从效用争议（正当程序否定抑或诉权必要限制）、适用争议（当事人合意抑或法律强制性）、救济争议（请求权中止抑或可诉性排除）等三个方面对诉前强制调解程序的性质作出厘定，同时从纠纷特质（身份关系属性和社会公益属性）、制度效用（替代审判、化解纠纷及规避风险）、社会福利、域外借鉴等四重维度对诉前强制调解的合理化存续予以论证，并以此为基准，对诉前强制调解制度作出科学合理具体的程序设计，具体包括调解程序的启动、适用案件范围、实施调解主体、调解的进行方式、调解期间的确定、制裁措施的保障、法律效力的界定及诉调关系的处理等八个方面。

关键词：家事诉讼；强制调解；诉前强制调解

一、问题分析：诉前强制调解程序之性质解读

囿于民事诉讼法、婚姻法及其司法解释等法律规范均未对家事诉讼中的诉前强制调解程序作出明确规制，涉及家事案件诉前强制调解程序之法律性质的解读基于不同的论证视角、研究方法及内容设计亦是呈现多元样态。

（一）效用之争议：正当程序否定抑或诉权必要限制

调解是当事人合意之下的纠纷解决方式，在本质上属于自治的纠纷解决方式。诉前强制调解作为调解的特定表现形式，其要求对于特定类型的案件必须先进行调解且调解失败后，方能进入诉讼审判程序。如此，有人认为，“赋予调解启动的强制性并使其成为起诉的前提条件可能妨碍、甚至剥夺公民就民事争议请求法院裁判权，构成对正当程序的否定”。裁判请求权是公民的基本权利，保护公民的裁判请求权已经成为现代各国设计和运作民事诉讼制度的最高司法理念，虽然诉前强制调解要求家事案件当事人需经过调解程序始能借以告诉形式启动审判程序，其对公民裁判请求权的实现设置了必要限制，但实践以观，诉前强制调解仅系对程序的刚性约束，经由斡旋和调停未能达成合意的，径行进入诉讼程序。易言之，“当事人进入强制先行调解之后仍然拥有着是否继续请求法院就民事纠纷作出裁判的权利”。况且，“民事案件的受理范围、小额诉讼程序、简易程序、限制上诉制度等无不对裁判请求权进行了必要限制，因而，问题不在于能够对裁判请求权的行使进行必要的限制，而在于限制范围是否妥当，限制理由是否足够充分且正当”。因此，诉前强制调解之本质依然属于“实体自治型”解纷方式，其对当事人诉权进行暂时性限制，目的是借以公权与私权的协同而从实质上解决争端，其并非系对当事人裁判请求权作出否定，而系在其之外增设的一条有效、可行的非司法维权途径。

（二）适用之争议：当事人合意抑或法律强制性

实践中，对适用诉前强制调解的目的颇有争议，即“是寻求当事人自由合意，还是求得对此合意的裁判确认”：一种意见认为“诉前强制调解程序的‘强制’并不是指结果或实质意义上的，而是强制调解程序启动上的‘强制’”，易言之，除却诉前强制调解的启动外，家事纠纷的解决主体依然系当事人，调解的最终目标即是通过当事人之间的斡旋而达成纠纷处理的合意。另一种意见认为诉前强制调解虽然是采纳当事人合意而作妥善的解决方案，但是“如此的解决方案就是调停机关的判断，即是说，家事调停也是按法的宗旨而行，归根结底也就是裁判”。易言之，诉前强制调解的结果虽系借以非讼程序而产生，但其依然需要法律强制对其效力予以最终确认。综合以观，囿于家事诉讼案件区别于普通民事诉讼案件的特质，诉前强制调解应当兼具当事人合意与法律强制性的双重属性：一则，诉前强制调解虽作为调解的特定形式，但其依然具备普通民事诉讼调解的普适特质，即诉前强制调解应当坚持当事人自愿合意基准，调解协议的生成应当系借以当事人之斡旋程序而对某一事项或者某些事项的共识，或者说若调解协议未能达成，法院亦不能对调解结果做出单方认定并依此制作调解协议或调解书。二则，与普通民事诉讼对当事人个体财产私益的侧重保护相比，家事诉讼具有高度的身份性和社会公益性，“不仅涉及当事人的个人利益，而且与其他人（其他家庭成员和亲戚朋友等）的利益密切相关”。换言之，若家事诉讼裁判结果出现瑕疵或者错误，“其直接效果就是导致身份关系的混乱，损害案外第三人的合法权益，间接效果是危害社会秩序，给国家的稳定带来潜在的危机”。如此，基于社会公益之考量，诉前强制调解即须借以职权干预形式对当事人的处分权限作出限制，即当事人仅能在调解不成时才能以告诉形式启动诉讼程序。

（三）救济之争议：请求权中止抑或可诉性排除

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